Jugements Roth et Manual Entreprises

La réponse que nous vous proposons implique de connaître quelques rouages de la justice américaine, et les enjeux politiques de ses rapports à la Constitution [voir également Les institutions des Etats-Unis]. Nous serons par ailleurs amené-es à parcourir une jurisprudence plus vaste. Loin de prétendre à l’exhaustivité, nous nous attarderons sur certains procès en raison de leur impact général sur les critères de censure et de condamnation pour obscénité aux Etats-Unis, puis sur d’autres concernant directement des publications homosexuelles et dont le déroulement témoigne de ces évolutions.

Pour un essai sur les arrêts de la Cour Suprême en matière de contenu sexuel, vous pouvez vous reporter au livre de Marcela Iacub De la pornographie en Amérique. Dans ce qui suit, nous nous référons à des ressources américaines en ligne.

Dans cette première partie de notre réponse, nous contextualisons d’un point de vue historique et juridique les procès que vous mentionnez. Nous aborderons plus longuement ces derniers dans les parties suivantes.


Le procès Roth v. U.S. fait référence dans le traitement des contenus sexuels au regard du Premier amendement de la Constitution des Etats-Unis (1791), amendement établissant que : Le Congrès ne pourra faire aucune loi ayant pour objet l’établissement d’une religion ou interdisant son libre exercice, de limiter la liberté de parole ou de presse, ou le droit des citoyens de s’assembler pacifiquement et d’adresser des pétitions au gouvernement pour qu’il mette fin aux abus.

Si la grande latitude offerte par cet amendement surprend souvent les observateurs étrangers, en réalité, la liberté d’expression est encadrée aux U.S.A. comme en toute autre société. Non seulement, l’amendement ne mentionne que le rôle du Congrès et non d’autres organes exécutifs ou législatifs, mais depuis la fin du XVIIIe siècle le Congrès lui-même a fait des lois restreignant la liberté de parole et de la presse. Il en va ainsi, par exemple des Alien and Sedition Acts de 1798, qui certes furent pour la plupart considérés inconstitutionnels quelques années plus tard, mais dont l’Alien Ennemies Act est toujours en vigueur de nos jours. Les intentions des « Pères fondateurs » font inévitablement l’objet de débats et d’interprétations concurrentes au sein de la société américaine, au gré de ses évolutions historiques et des contextes politiques. La Cour Suprême peut intervenir pour distinguer les types d’expression qui relèvent d’une liberté inscrite dans la Constitution de ceux susceptibles de constituer une infraction ou un crime. En cela, elle est appelée à trancher les conflits avec d’autres juridictions. La jurisprudence est complexe…

De nos jours, la protection du Premier amendement ne couvre pas : l’obscénité, la pédopornographie, le parjure, le plagiat d’œuvres protégées, la diffamation, le chantage, l’incitation à la haine, l’incitation à la commission d’actes illégaux, les sollicitations en vue de commettre un crime, les menaces réelles. Certain-es expert-es y ajouteraient des actes de trahison verbaux.

Des lois prohibant la vente ou la distribution de documents « obscènes » existent aux Etats-Unis depuis le début du XIXe siècle. Elles ne furent pas toujours envisagées sous l’angle d’un possible conflit avec la liberté de parole et de la presse : il était communément admis que la vocation première du Premier amendement était de protéger la liberté d’expression politique. Par conséquent, les condamnations pour obscénité étaient courantes dans les cours inférieures, y compris à l’encontre d’œuvres littéraires, parmi lesquelles le monument littéraire de James Joyce : Ulysse.


United States v. One Book Called « Ulysses »
Les dix-huit chapitres de Ulysse parurent sous la forme d’une série dans le journal The Little Review de mars 1918 à décembre 1920. L’épisode 13, Nausicaa, fut attaqué par la The New York Society for the Suppression of Vice en 1921 en raison d’une scène de masturbation. Le numéro du magazine littéraire fut jugé obscène (et l’auteur du roman « mentalement dérangé ») par la cour de New York. En vertu du Comstock Act de 1873 interdisant l’usage des Services postaux des Etats-Unis pour la mise en circulation de littérature obscène, les éditrices Margaret Caroline Anderson et Jane Heap furent condamnées à une amende, et les copies concernées furent détruites. Ce jugement empêcha, de fait, la publication du roman aux Etats-Unis durant plus d’une décennie. Publié en 1922 en France, il passait toutefois de mains en mains au-delà des frontières et des auteur-es reconnu-es tel-les que T.S. Elliot, Virginia Wolf et Ezra Pound en faisaient l’éloge. En 1928, l’U.S. Custom Court inscrivit le roman sur la liste des ouvrages obscènes, rendant son importation illégale. En 1933, Random House, qui détenait les droits d’édition aux Etats-Unis, organisa néanmoins son importation dans une stratégie mise au point par l’avocat Morris L. Ernst. La saisie prévisible du livre relevant du Tariff Act de 1930, ouvrait la possibilité d’un procès devant un juge fédéral et non devant un jury. Ernst parvint à repousser le début du procès jusqu’à ce que le magistrat en charge soit le juge John M. Woolsey dont le goût pour la littérature était connu de tou-tes.

Le principal enjeu de ce procès était donc d’établir si le roman de J. Joyce (et non plus seulement le chapitre 13) était obscène. Le caractère obscène d’un document était alors jugé à l’aulne d’une jurisprudence anglaise de 1868, le procès Regina contre Hicklin définissant l’obscénité comme ce qui « tend à dépraver et corrompre ceux dont l’esprit est ouvert à de telles influences immorales », provoquant « des pensées d’une nature des plus impures et libidineuses chez les jeunes et les personnes d’un âge avancé » et pouvant être jugé « par l’effet de passages isolés sur les personnes les plus sensibles » [notre traduction]. En d’autres termes, les cours de justice évaluaient régulièrement les documents en fonction de l’effet supposé des passages les plus suggestifs ou explicites sur les enfants ou des adultes conservateurs (« most susceptible persons »), indépendamment du public auquel ils s’adressaient.

Au terme des débats, le 6 décembre 1933, le juge Woolsey rejeta cependant la demande de confiscation et de destruction du gouvernement, et jugea que le livre pouvait être importé aux Etats-Unis. Il écrivit : « Je suis bien conscient qu’en raison de certaines de ses scènes, Ulysse suppose un effort considérable de la part de personnes sensibles bien que normales. Mais mon opinion, après une longue réflexion, est que bien qu’en de nombreuses occasions l’effet d’Ulysse sur le lecteur soit indubitablement enivrant, en aucun cas il ne tend à être un aphrodisiaque. Ulysse peut donc être admis aux Etats-Unis […] Je considère qu’Ulysse est un livre sincère et honnête […] Les mots qui sont jugés sales sont de vieux mots saxons connus de la plupart des hommes et, j’ose le dire, de nombreuses femmes et sont, je crois, de ceux naturellement et habituellement employés par les populations dont Joyce cherche à décrire la vie physique et mentale. En ce qui concerne l’apparition récurrente du thème du sexe dans la pensée de ses personnages, il faut garder à l’esprit que la localité est celte et la saison, le printemps. » [notre traduction]

Ainsi, l’arrêté de J. M. Woolsey fut-il remarquable en ce qu’il considéra le livre dans son ensemble et en fonction de sa réception par un adulte « ordinaire » (« what the French would call l'homme moyen sensuel »). Le gouvernement fit toutefois appel de sa décision devant la United States Court of Appeals for the Second Circuit (cour de niveau inférieur dont la juridiction s’étend aux Etats du Connecticut, de New York et du Vermont). Le premier jugement fut confirmé (deux juges contre un), avec un même égard pour l’intégralité du roman. Il s’accompagna de recommandations plus générales sur les critères d’évaluation de l’obscénité (la prise en compte des avis de critiques reconnus notamment) et d’une mise en garde sur les dangers d’un excès de zèle à juger des œuvres d’art qui, par leur nature même, excèdent les formes d’expression traditionnelles : le juge Augustus Hand rappela les attaques passées et désormais jugées ridicules à l’encontre de Byron, Shelley… Le gouvernement renonça à faire appel à la Cour Suprême.

Sans être frontalement remise en cause, la pertinence du fameux « Hicklin test » venait d’être sérieusement ébranlée. En revanche, le domaine sexuel n’était toujours pas envisagé sous l’angle de la liberté d’expression au sens constitutionnel. La protection du Premier amendement restait en pratique circonscrite au domaine politique. Toutefois, dans un procès de 1948, Winters v. New York, un homme condamné par la Cour de l’état de New York, puis en appel par la Cour Suprême de l’état de New York pour la distribution de magazines relatant des crimes de manière sensationnaliste fit appel à la Cour Suprême des Etats-Unis. Cette dernière allait produire une interprétation plus large du Premier amendement : « La ligne de démarcation entre l’information et le divertissement est trop floue pour la protection de ce droit élémentaire […] Ce qui fait l’amusement de l’un est un enseignement doctrinaire pour l’autre. Bien que nous ne voyions dans ces magazines absolument aucune contribution à la société, ils sont tout autant susceptibles d’être protégés par la liberté d’expression que les meilleurs écrits ». Les deux précédents jugements furent déclarés inconstitutionnels (six juges contre trois).

Il fallut attendre 1957 pour que La Cour Suprême se penche sur la question de la pornographie proprement dite, à l’occasion du procès en appel Roth v. United States qui examina en réalité deux cas : ceux de Samuel Roth et de David Alberts. Comme nous le verrons dans la suite de notre réponse, les arguments de ce procès eurent une incidence quasi immédiate pour les médias gay à travers le procès ONE Inc. v. Olsen (1958) et, quelques années plus tard, MANual Enterprises v. Day (1962).

Roth v. United States
Samuel Roth avait été condamné à New York en vertu d’une loi fédérale pour l’envoi postal de publicités pour la revue American Aphrodite contenant des écrits érotiques et des photographies de femmes nues.
David Alberts, patron d’une petite entreprise de vente par correspondance, avait quant à lui été condamné en vertu d’une loi de Californie pour la détention, la promotion et la vente de livres obscènes.

Roth et Alberts firent appel pour violation du Premier amendement. Comme nous l’avons vu précédemment, si la Cour Suprême avait à quelques occasions remis en cause le caractère obscène de certains documents en bousculant la jurisprudence Hicklin v. Regina, elle n’avait jusque-là jamais franchement tranché la question de la constitutionnalité même des lois condamnant l’obscénité. Il lui fallait donc analyser ce premier point avant de juger en appel les cas Roth et Alberts.

En juin 1957, la Cour se pencha sur donc l’histoire de la liberté d’expression. S’il paraissait évident que le Premier amendement avait pour but essentiel de garantir les échanges de points de vue politiques et d’idées sur les évolutions sociétales, ce qui était exclu de cette protection n’était en revanche pas clair. La Cour crut bon de préciser que le Premier amendement n’avait pas pour objet de garantir la protection d’absolument tous les propos sans exception. Ainsi, dès la ratification de la Constitution, la plupart des états avaient-ils institué des lois contre la calomnie, le blasphème et la vulgarité (profanity).

Le juge William J. Brennan Jr. fournit une définition assez large de la liberté de parole et de la presse : « Toutes les idées ayant la moindre qualité sociale [even the slightest redeeming social importance] – les idées non orthodoxes, les idées controversées, y compris les idées haïssables au regard de l’opinion qui prévaut – bénéficient totalement des garanties de protection, à moins qu’elles n’empiètent sur la sphère limitée d’intérêts plus importants. » Toutefois, ajouta-t-il, « le rejet de l’obscénité est implicite dans l’histoire du Premier Amendement en ce qu’elle est absolument dépourvue de la moindre qualité sociale. » [notre traduction]. Ce que l’on pourrait reformuler ainsi : « dans la mesure où l’obscénité est sans rapport avec les objectifs du Premier amendement, il est logique qu’elle ne bénéficie pas de ses garanties ».

Restait à définir plus précisément l’obscénité. Brennan précisa que le thème du sexe dans l’art ou la littérature n’était pas obscène en soi : « le sexe, puissant et mystérieux moteur dans la vie humaine [intéresse] l’humanité à travers les âges ; c’est l’un des problèmes vitaux d’intérêt humain et de préoccupation sociale ». La Cour définit donc comme obscène « un contenu qui aborde le sexe de manière à susciter la lascivité [appealing to prurient interest]. La représentation du sexe, par exemple dans des travaux artistiques, littéraires ou scientifiques, n’est pas en soi suffisante pour priver ces documents de la protection constitutionnelle de la liberté de parole et de la presse […] Il est par conséquent vital que les standards de jugement de l’obscénité préservent la protection de la liberté de parole et de la presse pour les contenus n’abordant pas le sexe de manière à susciter la lascivité. » [notre traduction]

Par voie de conséquence, la Cour rejeta la jurisprudence anglaise Hicklin v. Regina jusque-là utilisée comme standard de jugement de l’obscénité d’un document (cf. première partie). Dans les faits, le « Hicklin test » était fréquemment utilisé par des parties très conservatrices à l’encontre d’œuvres littéraires et artistiques, rétrospectivement en violation effective du Premier amendement. La Cour définit un nouveau modèle d’évaluation de l’obscénité : « Le test est dans chaque cas l’effet que produit le livre, l’image ou la publication dans son intégralité, non pas sur une certaine catégorie de personnes, mais sur toutes celles susceptibles d’entrer en son contact. En d’autres termes, vous déterminez son impact sur la personne moyenne [the average person] de la communauté. Les livres, images et prospectus doivent être jugés dans leur intégralité, dans leur contexte tout entier, et vous ne devez pas fonder votre conclusion sur des extraits ou des parties séparées. Vous jugez les prospectus, les images et les publications qui vous sont soumis au regard des standards de la communauté de notre époque. Vous pouvez vous demander si [le document] offense la conscience collective de la communauté au regard des standards de notre époque. » [notre traduction]

En cela, la Cour Suprême suivait le jugement novateur émis par une cour inférieure au sujet d’Ulysse, vingt-trois années plus tôt, et le complétait d’un nouveau standard d’évaluation.

Si plusieurs expressions sont matières à interprétations ou sujettes à débat (the slightest redeeming social importance / prurient interest / average person / community…), le procès Roth v. U.S. permit à la Cour Suprême des Etats-Unis de clarifier plusieurs points (notre formulation) :
- La protection du Premier amendement ne recouvre pas l’obscénité
- Les lois fédérales ou locales contre l’obscénité ne sont, par conséquent, pas inconstitutionnelles
- Le sexe n’est pas synonyme d’obscénité. Tous les documents ayant pour thématique centrale ou périphérique le sexe ne sont pas obscènes
- Les standards d’évaluation du caractère obscène d’un document doivent préserver la liberté d’expression et de la presse : ils s’appuient non sur la perception de l’individu le plus sensible des extraits les plus suggestifs ou explicites, mais sur celle d’un individu moyen de l’intégralité du document.

Le « Roth test » se substitua donc au « Hicklin test ». Samuel Roth et David Alberts perdirent néanmoins leur appel puisque les documents incriminés furent jugés obscènes.


ONE, Inc. v. Olesen
ONE, Inc. fut fondé par des membres de la Mattachine Society, l’une des toutes premières organisations « homophiles » (de défense des droits des homosexuel-les) des Etats-Unis. ONE, Inc. publiait depuis 1953 la revue ONE : The Homosexual Magazine.

A l’issue d’une campagne de harcèlement de l’U.S. Post Office Department et du FBI, Otto K. Olesen, Postmaster de la ville de Los Angeles, déclara « obscène, lubrique, lascif et dégoûtant » le numéro d’octobre 1954 de la revue. En vertu des lois Comstock, elle ne pouvait par conséquent être envoyée par la poste, sous peine d’être confisquée et son expéditeur poursuivi pénalement. L’U.S. Post Office visait dans ce numéro : une nouvelle relatant l’affection d’une femme lesbienne pour une jeune femme de vingt ans, un poème sur la séduction entre deux hommes homosexuels, et une publicité pour The Circle, autre magazine contenant des histoires homosexuelles à l’eau de rose.

ONE, Inc. poursuivit en justice Otto K. Olesen et fut débouté aussi bien au niveau de la cour de district (1956) que devant la Cour d’Appel (Ninth Circuit Court of Appeals 1957). Une requête fut alors présentée devant la Cour Suprême en juin 1957… Le 13 janvier 1958, la Cour Suprême accepta la requête et invalida sans audience ni compte-rendu la décision de la Cour d’Appel, sur la base de sa jurisprudence Roth v. United States.

ONE, Inc. v. Olesen fut le premier jugement abordant la question de la liberté d’expression en rapport avec l’homosexualité, et la première victoire en matière de droits des homosexuel-les devant la plus haute cour de justice américaine. Dans le numéro suivant de ONE Magazine, on pouvait ainsi lire « Pour la première fois dans l’histoire de l’édition américaine, il existe à présent une décision contraignant toutes les cours […] affirmant que le fait de décrire une histoire d’amour entre deux homosexuel-les comme une obscénité n’est en aucun cas approprié. »


L’affaire MANual Enterprises, Inc. v. Day de 1961 ne fut quant à elle pas réglée de manière aussi simple. C’est ce que vous verrons dans une dernière partie.

MANual Enterprises, Inc. v. Day
MANual était l’un des trois « beefcake magazines » édités par Herman Lynn Womack dans les années 1950 : MANual, Trim, Grecian Guild Pictorial.

Publiés depuis les années 1930 et jusque dans les années 1960, les « beefcake magazines » étaient des revues illustrées de photographies de jeunes hommes dénudés, musclés, dans des pauses athlétiques. Se présentant comme des revues traitant de la santé, encourageant la forme physique (vendues notamment en pharmacie), elles ciblaient en réalité un lectorat homosexuel. Voir par exemple :

Beefcake, Thom Fitzgerald

Beefcake : The Muscle Magazines of America 1950-1970, F. Valentine Hooven III

En mars 1960, six colis contenant 405 copies des trois magazines furent saisis par la Poste d’Alexandrie en Virginie. L’Officier de justice du Post Office Department J. Edward Day considéra que les magazines s’adressaient en premier lieu, sinon exclusivement, à des homosexuels, n’avaient aucun mérite littéraire ou scientifique ; étaient susceptibles de susciter la lascivité (prurient interest) de « déviants sexuels » tout en étant dépourvu d’intérêt pour les individus « sexuellement normaux » ; étaient lus quasi exclusivement par des homosexuels, et éventuellement quelques adolescents ; n’étaient habituellement pas achetés par des hommes adultes normaux.
L’officier de justice du Post Office Department décida que les magazines ne pouvaient être envoyés par la poste (en vertu du Comstock Act) pour deux raisons : 1) parce qu’ils étaient « obscènes » et 2) parce qu’ils fournissaient, par le biais de publicités, des informations permettant de se procurer des documents « obscènes ».

Womack dénonça cette décision devant la cour fédérale du district qui jugea l’issue évidente, et sans ouvrir un procès (summary judgment), soutint la décision du Post Office Department. Womack fit appel devant la United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit qui confirma en février 1961 le jugement de la première cour. Womack fit alors appel devant la Cour Suprême des Etats-Unis.

La Cour examina les deux arguments de la décision du Post Office Department : d’une part les magazines étaient « obscènes » et d’autre part, ils permettaient via des publicités de se procurer d’autres documents « obscènes ».

En ce qui concerne le premier argument, la Cour Suprême releva que les deux cours inférieures avaient isolé, dans leurs jugements, un seul des critères de la jurisprudence Roth v. United States : la propension à susciter ‘la lascivité’ (prurient interest). Qu’en outre, elles avaient interprété cette jurisprudence de manière restrictive en substituant « l’homosexuel moyen » à « la personne moyenne ». Elle réaffirma le fait que pour juger de l’obscénité d’un document, il était impérativement nécessaire d’allier l’élément de lascivité au caractère manifestement choquant du document, au regard des normes admises dans la communauté. Selon elle, s’agissant de législation fédérale, la « communauté » devait s’entendre au sens national, ceci indépendamment du public visé a priori par la publication. Elle remarqua, par ailleurs, que la description faite par le Gouvernement des magazines tendait à souligner, voire à exagérer certains traits isolés des photographies, en contradiction, là encore, avec le « Roth test ».

Elle argumenta ainsi [notre traduction dans tout ce qui suit] : « nous considérons qu’il manque à ces magazines un élément qui, pour déterminer l’obscénité, est tout aussi essentiel que le fait de ‘susciter la lascivité’ […] et dont ni le Post Office Department ni la Cour d’Appel n’ont tenu compte : ces magazines ne peuvent être considérés de prime abord comme choquants au point de constituer un outrage aux normes de décence de la communauté – une qualité que nous appellerons dans ce qui suit ‘caractère choquant ou indécent manifeste’. Dans la mesure où ils n’ont pas cette qualité, les magazines ne peuvent être qualifiés ‘d’obscènes’ d’un point de vue légal, et il n’est pas nécessaire de chercher à déterminer le ‘public’ auprès duquel leur propension à susciter ‘la lascivité’ devrait être évaluée. »

« L’obscénité […] requiert que soit prouvés deux éléments distincts : 1) le ‘caractère choquant manifeste’ ; 2) la propension à susciter ‘la lascivité’. Les deux doivent être réunis pour que les documents évalués puissent être jugés ‘obscènes’ […] Dans la plupart des procès pour obscénité, à l’évidence, les deux éléments tendent à se confondre, car ce qui a un caractère choquant manifeste est en général également propre à susciter ‘la lascivité’. Ce n’est que dans les cas inhabituels où, comme ici, la propension à susciter ‘la lascivité’ du document s’avère limitée à une catégorie particulière de personnes que l’occasion se présente de devoir examiner indépendamment la question de son caractère choquant manifeste. »

Ces magazines étaient certes « lamentablement déplaisants, grossiers et sordides » (!), mais pas « obscènes » au sens légal.

La Cour Suprême souligna que faire l’impasse sur le premier critère (caractère manifestement choquant) entraînerait le risque bien réel de priver les Américain-es de nombreux travaux littéraires, scientifiques ou artistiques intéressants. « Car l’on aurait pas besoin d’aller bien loin, y compris parmi les chefs d’œuvres reconnus de ces domaines, pour trouver des travaux dont le ‘thème dominant’ pourrait, non sans raison, être dénoncé comme suscitant ‘la lascivité’ du lecteur ou de l’observateur. Nous nous refusons à attribuer au Congrès un objectif si chimérique et néfaste que celui de bannir du courrier tout document qui, sans être manifestement choquant, stimulerait des désirs sexuels impurs. » S’agissant d’une loi fédérale s’appliquant à travers tout le pays, la « communauté » à considérer était la nation. Restreindre l’échelle, risquerait d’entraîner au sein de la population des inégalités d’accès à certains documents.

« Si l’on distingue ces documents de ‘l‘effet lascif’ qu’ils exercent sur les malheureuses personnes dont il s’agit de capturer les habitudes, ces représentations de nu masculin ne peuvent objectivement être jugées plus répréhensibles que les nombreuses représentations de nu féminin que tolère la société. A l’évidence, toute représentation de la nudité masculine ou féminine n’est pas obscène. »

Conclusion sur le premier argument : « Ces magazines ne sont pas ‘obscènes’ selon l’article 18 U.S.C. 1461 [Comstock Act], car envisagés dans leur intégralité, ils ne peuvent, à l’aulne d’aucun standard constitutionnel, être jugés comme outrepassant les notions contemporaines de la décence élémentaire ».


En ce qui concerne le second argument, la Cour Suprême rappela que les publicités étaient celles de tierces personnes (photographes) ; qu’il n’avait pas été établi que l’éditeur avait connaissance du commerce de photographies obscènes auquel se livraient ces tiers ; que les documents obscènes saisis chez ces tiers étaient sans lien avec les magazines ; que l’éditeur, une fois informé, avait supprimé les publicités des photographes incriminés ; que la seule chose démontrée par les arguments du Gouvernement était que l’éditeur avait connaissance que ces tiers se livraient au commerce de photographies de même nature que celles présentes dans le magazine, dans le même but.

Elle insista, là encore, sur les dangers, en terme de liberté d’expression et de la presse, et donc en terme d’accès à l’information, d’une interprétation non rigoureuse de la loi : « le pouvoir de la Poste d’interdire la circulation d’un magazine, s’il s’exerçait sans preuve que l’éditeur a connaissance de la nature des publicités qui s’y trouvent, aurait pour effet d’imposer une sévère limitation au droit du public d’accéder à des contenus protégés constitutionnellement […] Dans la mesure où l’on ne peut en pratique attendre que les éditeurs enquêtent sur chacun de leurs annonceurs, et étant donné […] qu’une interdiction de circulation par voie postale, ne serait-ce que d’un seul numéro d’une revue, pourrait avoir pour conséquence un lourd sacrifice financier, un éditeur pourrait s’abstenir d’accepter des publicités dans l’éventualité que les annonceurs aient des documents susceptibles d’être jugés répréhensibles par le Post Office Department. Des contenus jouissant d’une protection constitutionnelle seraient alors privés d’une voie légitime et reconnue d’accès au public. »

Conclusion sur le second argument : « L’interdiction […] de l’article 1461 ne s’applique pas à moins que l’éditeur ne sache que [...] ses annonceurs proposent à la vente des documents obscènes, et les preuves sont insuffisantes dans ce dossier pour démontrer que les requérants en avaient connaissance. »

Et la Cour Suprême de conclure ainsi l’appel : « En conclusion, rien dans cette opinion n’implique évidemment, de près ou de loin, une approbation du type de magazines publiés par les requérants, et encore moins des motifs sordides qui motivèrent leur publication. Tout ce que nous décidons est que, dans ce dossier, ces magazines ne sont pas soumis à la répression de l’article § 1461 ».



Ainsi, en dépit des préjugés répandus dans la société américaine et ses institutions, à partir de la fin des années 50, des décisions de la Cour Suprême facilitèrent, de fait, la circulation d’idées et d’esthétiques constitutives d’une culture gay et lesbienne. Il fallut néanmoins attendre 1958, au terme d’une bataille légale de quatre années (ONE, Inc. v. Olesen), pour que soit reconnue une liberté qui allait alors de soi pour les médias hétérosexuel-les… L’affaire MANual Entreprises, Inc. témoigne de ce que certains acquis sont fragiles et l’interprétation de la loi sujette à des distorsions discriminatoires. Ces dernières, in fine, menacent les libertés de tou-te-s sans distinction.

Dans une décision historique du 26 juin 2015 (voir Obergefell v. Hodges), la Cour suprême légalisa le mariage pour les couples homosexuels, contraignant ainsi l’ensemble des états américains.


Pour finir, signalons que c’est désormais la jurisprudence Miller v. California (1973) qui est utilisée pour juger de l’obscénité. Le « Miller test » consiste à déterminer :

- Si la « personne moyenne, au regard des normes contemporaines de la communauté », trouverait que le travail [œuvre ou document en cause], considéré dans son ensemble, suscite la lascivité
- Si le travail dépeint ou décrit, de manière manifestement choquante, un comportement sexuel ou des fonctions excrétoires, spécifiquement définis par la loi de l’état
- Si le travail, considéré dans son ensemble, est dépourvu d’une importante valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique

L’œuvre ou document en cause est considéré obscène si ces trois conditions sont réunies. Là encore, l’application reste sujette à bien des interprétations et des débats…


Gardez à l’esprit que la jurisprudence est profuse et que, si les procès abordés ci-dessus font généralement référence, nous avons dû opérer des choix. L’histoire complexe des contenus sexuels au regard des lois (locales ou fédérales) sur l’obscénité d’une part, et du Premier amendement de la Constitution d’autre part, est loin de se résumer à cette sélection. De plus, bien que nous ayons compulsé avec le plus grand sérieux (et un profond intérêt !) les archives disponibles en ligne, nous ne saurions nous prévaloir des qualifications d’un-e juriste spécialiste du droit américain. Cela vaut sur le fond, mais aussi sur le vocabulaire : il est possible que nos traductions ne reflètent pas certaines équivalences terminologiques dans le droit français.


Quelques références bibliographiques en français :

Du sexe en Amérique : une autre histoire des Etats-Unis, Nicole Bacharan

De la pornographie en Amérique : la liberté d'expression à l'âge de la démocratie délibérative, Marcela Iacub

Les institutions des Etats-Unis, Anne Deysine

… Et un article récent de Gilles Paris pour Le Monde :
Donald Trump restaure la majorité conservatrice à la Cour suprême